混同用工情形下双重劳动关系的认定

【核心观点】

混同用工时用工的表面型态，可能导致被认定双重劳动关系，但并不必然构成双重或者多重劳动关系，主要看用工的实质，是否在各个方面都形成了独立的劳动关系成立要件，特别是核心的管理要素，为避免出现双重劳动关系的认定，关联企业在用工上一定要注意委派、任命的书面协议以及管理、汇报、社保缴纳、工资支付等用工管理的细节证据。

 

【案情简介】

员工王某2013年12月1日入职广州市某桥服务中心(以下简称某桥服务中心)任职房产业务员，签订了2013年12月1日到2016年12月31日的书面劳动合同，某桥服务中心为非公司企业主体，主要服务外地客户在广州的房产销售和租赁，某桥服务中心为优化税收和处理房产的便利，投资人在2014年4月成立广州某家房产咨询服务公司(以下简称某家服务公司)，分离部分业务到某家服务公司，2014年7月开始员工王某和另外两名员工被安排在某家公司名下，王某同时兼任某家公司的出纳，发放两名同时分离过去的人员的工资，但全体人员均在同一地点办公和考勤(每周五天半，每天七小时工作制)，均向同一老板回报工作，分离过去的三名员工的基本工资和社保开始由某家服务公司发放和缴纳，奖金仍旧由某桥服务中心发放，某桥服务中心不再发放基本工资。2017年5月2日，两单位分别向王某出具《辞退信》，载明“因公司需要重组，员工需要调整，鉴于合同已期满，决定对你予以辞退和依法支付经济补偿金，最后用工期限为2017年5月31日”，两单位分别加盖了印章，员工王某于2017年5月31日签收补偿金13647.48元。2017年7月31日，王某向某区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、某桥服务中心支付2014年8月至2017年5月期间的工资61325元;2、某桥服务中心支付违法解雇的赔偿金26894.96元;3、某家服务公司支付违法解雇的赔偿金11370元;4、两单位承担连带责任。

 

【裁判结果】

仲裁经过和结果：

某区仲裁委员会经过审理后认为：因员工在第一家单位期间任职业务员，在第二家单位期间任职出纳，从2014年7月起同时在两家单位工作，分别任职不同岗位的职务，结合两家单位均各自具备独立法人资格没法定代表人亦非同一人，故认定在2014年8月至2017年5月期间存在双重劳动关系，且单位未能出具业务发展重组的证据，于2018年1月20日做出了《仲裁裁决书》，裁决：1、某桥服务中心支付2014年8月至2017年5月期间的工资41690元;2、某桥服务中心支付违法解雇的赔偿金差额13247.48元;3、某家服务公司支付违法解雇的赔偿金11370元;

一审经过和结果：

仲裁裁决后，用人单位不服，向某区人民法院提起诉讼，就争议的焦点劳动关系，一审法院审查后认为：员工在被调整至另一单位后，总体总额并未减少，发放模式和工资构成与此前一样，在接近三年的时间内，员工没有证据证明对该模式提出过异议。从工作地点看，员工仅在第一家单位处上班，两单位的办公场所都在一处;从工作时间看：员工仅仅需要在一处考勤，且员工自己也不肯定到底是哪一家单位在对其考勤管理。员工上班的时间没有超过劳动合同的约定时间，不是在不同的工作时间往来与两家单位;从工作内容看：虽然员工既要处理第一家单位的业务又要处理第二家单位的两名员工的工资发放和对账，但基本上都是服从于第一家单位某桥服务中心的安排和管理，与某家服务公司的建立法律意义的劳动关系特征并不明显，加上两家单位系关联公司，应认定为混同用工情形，而非双重劳动关系。且劳动关系是到期终止，应当支付补偿金的差额。于2018年8月8日做出民事判决书：1、某桥服务中心无需支付2014年8月至2017年5月期间的工资41690元;2、某桥服务中心支付经济补偿金差额7152.8元;3、某家服务公司无需支付违法解雇的赔偿金11370元;

二审审理结果：

员工方不服，向二审人民法院提起上诉，二审法院审查后认为：两单位存在混同用工，并非双重劳动关系，不存在两个实际主体需要重复承担支付工资和终止劳动关系的责任，但对于终止或者解除劳动关系的责任，在事实劳动关系期间，单位需要对重组和工作调整举证，否则属于违法解雇。故判决：1、某桥服务中心无需支付2014年8月至2017年5月期间的工资41690元;2、某桥服务中心支付违法解雇赔偿金差额27953.08元;3、某家服务公司无需支付违法解雇的赔偿金11370元;

 

【焦点解读】

如何区分混同用工和双重用工？

一、实践中认定劳动关系的法律、法规、规范性文件依据：

主要是依据《劳动合同法》第七条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。以及该法第八条：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

还有原劳动部颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

二、从内在实质和外在形式看两者的联系和区别：

(一)双重劳动关系(或者双重用工)比较好理解：实质的标准就是劳动者同时与两个不同的用人单位存在劳动关系。当然不能简单的看是否签订了书面的劳动合同这个形式要件，具体分析构成要件可以看实际用工，比照《关于确立劳动关系有关事项的通知》来确定。而混同用工并没有一个确切的定义，但大体上是指劳动者在与某一家用人单位之间建立了劳动关系，由于某种原因，该劳动者被抽调、委派、借调到该用人单位的其他关联企业用工，与该等关联企业形成了事实上的劳动关系，从而导致对该劳动者的劳动关系的认定及用工主体出现混乱的用工现象。两者之间存在的一定的联系，如外在表现形式上具备形式上相似的条件，容易混淆。

(二)从实际的用工方式的几个方面特征来看两者主要区别：

1、实际用工中是否改变劳动关系的从属性：

即发生混同用工只是表面现象，但实质上在透过混同用工现象看用工管理本质时，混同用工仅存在一个劳动管理主体，即劳动者从属的主体只有一个，但双重劳动关系则明确劳动者同时从属于不同的民事管理主体。这个是最主要也是最重要的区别点，因为用工关系的实质就是管理与被管理的关系，员工的从属性就是体现在用工过程中的工作内容安排和服从管理的细节中，比如工作上由谁安排，向哪个主体汇报进度和结果，并对谁承担后果和责任。如果在一个案件中劳动者同时出现多个管理主体，那双重用工或者多重用工的存在可能性较大。

2、用工时所依附外在形式，比如工作时间、工作地点、工作报酬等反应外在因素是否明确：

1）用工时间上：一般而言，混同用工都只能在关联企业规章制度规定的作息时间内工作，考勤比较固定和规律，不需要劳动者在工作之外的时间从事其他安排，否则按照加班制度执行；而双重劳动关系下，一般是根据劳动者的在各自劳动关系下确定的时间内，劳动者和用人单位协调安排好不同的工作任务，错开时间使用劳动力，并以追求劳动效率，属于彼此劳动时间内不冲突或者对完成劳动任务不明显冲突。比如五金厂的员工利用上下班顺路、或下班后的时间跑滴送客、拉货等。

2）用工地点上：混同用工下，用工的场地相对比较固定，在混同的状态下，就是委派、调整后的用工地点，不太可能出现同时好几个地方；而双重用工下，一般而言劳动者在不同劳动关系下会出现在不同用工场所，且场所之间一般不存在关联性。

3）用工报酬上：混同用工的情形下，主要是还是从管理方处领取劳动报酬，在委托的情况下会出现受托支付的情况，如果出现用工模糊的，比如派遣、委任情况下拖欠报酬的，一般视为共同侵犯劳动者的合同法权益，连带支付劳动报酬；双重用工情形下，谁使用谁付款的原则，两者之间没有关联，不会出现工资报酬的连带责任。

 

【实务指引】

从上述的情况和分析来看，本案中的仲裁机构和法院在适用原劳动部的认定劳动关系上有些许不同。注重外在的表现形式要件，忽略用工实质，容易犯形式主义的认识错误，在本案中会得出用人单位需要承担补足三年工资的责任，且每个单位都需要支付经济赔偿金的案例。实践中如果不严格区分这样的用工方式，对企业而言确实是存在比较高的用工风险。

如上分析所言，就是因为两种用工方式有外在形式上的相同，就会在实践中容易混淆，被误判为双重用工。这说明亟需要用人单位在处理员工的用工变动时需要谨慎，涉及到是否改变用工关系，需要重新明确用工主体，签订劳动合同，阐明变动的原因，以及相关的工资、社保等福利的变动，工龄的承接，甚至补偿金的支付等，但实践中法院比较谨慎认定双重或者多重劳动关系。

因委派和任命等导致劳动者在不同用人单位的用工，有损劳动者权益的，被法院判决混同用工而导致工龄被最后用人单位承接或者为支付补偿金主体的，在最高人民法院出台的司法解释中可以窥见一二，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》(一)(法释〔2020〕26号)第四十六条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

而该条的第二款用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;(五)其他合理情形。直接可以作为混同用工的形式要件，但司法解释基本上不认为这种存在双重或者多重劳动关系。