专业|劳动者“被辞职”转换用人单位补偿工龄如何计算？

劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，在转换用人单位时，被安排签署《辞职申请》、《解除劳动合同证明》。在新用人单位工作过程中，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同，并主张新用人单位合并原用人单位工作年限计算支付经济补偿金。本案涉及劳务派遣、劳务分包、用人单位未购买社会保险、转换用人单位是否合并计算工作年限问题。劳动仲裁阶段全部驳回劳动者仲裁请求，一审阶段法院支持新用人单位工作期间(4年)的经济补偿金，二审阶段法院支持合并计算原用人单位工作年限(12年零4个月)的经济补偿金。

一、案情简介

陈某于2009年3月入职A公司，A公司承包了C公司的某个生产制造车间劳务工作，陈某被A公司安排在C公司该生产制造车间任职吊车司机，期间由A公司发放工资。2017年11月，A公司与B劳务派遣公司签订《劳务外包服务协议》，约定A公司在C公司生产制造车间的劳务工作，全部外包给B劳务派遣公司;原A公司聘用的员工，全部转为与B劳务派遣公司签订新的劳动合同，A公司与B劳务派遣公司安排陈某签署《辞职申请》(记载陈某于2017年10月30日因个人原因，自愿提出辞职申请)，签订《解除劳动合同证明》(记载解除劳动合同原因为劳动者辞职)，A公司未向陈某支付经济补偿金。2017年11月起，B劳务派遣公司为陈某购买医疗、生育、工伤、失业保险，未购买养老保险。2017年11月到2018年9月，陈某的工资仍由A公司发放;2018年10月之后，工资由B劳务派遣公司发放。

2017年11月转换用人单位后，陈某仍在原工作场所、工作岗位工作;福利待遇、日常管理、休息休假等由A公司管理;所在班组、部门的直接管理人员属A公司员工。2020年12月到2021年6月，陈某就用人单位未购买养老保险问题，多次与上级主管沟通无果，依照劳动合同法第三十八条规定向B劳务派遣公司提出解除劳动合同，并书面告知A公司。2021年7月，陈某向C公司所在地劳动仲裁委申请仲裁，主张与B劳务派遣公司劳动合同于2021年7月解除，要求B劳务派遣公司从2009年3月到2021年7月计算工作年限支付经济补偿金105987.5元。

诉讼过程中，陈某申请追加A公司为第三人。B劳务派遣公司辩称：1、陈某2017年10月已向A公司书面申请辞职，辞职后再与B劳务派遣公司签订劳动合同;2、B劳务派遣公司已为陈某购买医疗、生育、工伤、失业保险，陈某解除劳动合同不符合《劳动合同法》第三十八条的情形，B劳务派遣公司无需向陈某支付经济补偿金。A公司缺席庭审，且未作答辩。

 二、案情争议焦点

1.陈某是否符合《劳动合同法》第三十八条解除劳动合同的情形。

2.陈某2017年10月签署的《辞职申请》、《解除劳动合同证明》是否其本人真实离职意愿。

3.陈某在A公司的工作年限是否应合并计算支付经济补偿金。

三、代理意见

(一)陈某2017年10月30日在《辞职申请》、《解除劳动合同证明书》上的签名不是其本人辞职的真实意思表示，应属无效的民事法律行为;转换单位的情形，非因陈某本人原因从A公司被安排到B劳务派遣公司工作。

1.陈某2017年11月至2018年10月期间工资，仍由A公司通过银行转账发放，不符合用人单位与劳动者解除劳动关系的常理。2017年11月陈某与B劳务派遣公司签订劳动合同，但工资仍由A公司发放，表明A公司与陈某有密切的管理关系，A公司对向陈某发放工资可能形成的法律关系不作否定。陈某与B劳务派遣公司在2017年11月签订劳动合同，是受A公司和B劳务派遣公司为转换用人单位的安排。若陈某主动向A公司申请辞职，辞职后又留在工作场所、原工作岗位工作，不符合正常辞职的常理。

2.《解除劳动合同证明书》及《辞职申请》并非陈某真实辞职的意思表示。首先，《辞职申请》无用人单位签名审批流程，与企业一般办理离职手续的常理不符。陈某在2017年10月31日有正常上班，陈某庭审时已说明，转换用人单位的相关文件，是在上班时间与其他劳动者被A公司安排签署的。《解除劳动合同证明书》及《辞职申请》是B劳务派遣公司与A公司为规避劳动用工法律风险而预先制定的格式文件，并在转换用人单位时要求陈某(及其他员工)签署，并非陈某真实辞职的意思表示。根据《民法典》第一百四十三条，陈某在《辞职申请》、《解除劳动合同证明书》上签名应认定为无效的民事法律行为。

3.B劳务派遣公司未提供陈某2017年11月入职的资料。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，若有陈某在2017年11月与B劳务派遣公司建立劳动关系的入职登记表等资料，均为B劳务派遣公司单位掌握管理，应当由B劳务派遣公司举证证明，用人单位不能举证证明的，应当承担对其不利后果。转换用人单位后，陈某仍在原工作场所、工作岗位工作，转换用人单位时间紧密衔接，不符合劳动者本人申请辞职的常理。因此，在2017年11月，陈某属非本人原因从A公司被安排到B劳务派遣公司工作。

(二)陈某符合《劳动合同法》第三十八条解除劳动合同的情形。

1.从2009年3月到2021年7月，陈某的日常工作、休息休假、工资福利、晋升调岗、劳动规章等，全部是由A公司安排和管理。B劳务派遣公司只与陈某签订劳动合同、发放工资;B劳务派遣公司未对陈某有实质的人事、劳动管理。陈某向其上级主管反映购买养老保险的要求，符合常理。用人单位未依法为员工购买养老保险时，劳动者是否向劳动行政部门投诉是劳动者的权利，并不是义务。

2.根据《劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的 。《社会保险法》第十条职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费;第十二条用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。可见，用人单位为劳动者购买养老保险是法定义务。陈某提交的《社保参保缴费明细》、电话录音、《被迫解除劳动合同通知书》等证据，证明了B劳务派遣公司已违反法律规定未为陈某购买养老保险，陈某曾多次向上级主管提出要求补缴养老保险未果，依照《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同。

(三)关于经济补偿金计算问题。

1、依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十六条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。 用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”： (一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;

2、本案中，在2017年11月用人单位由A公司变更为B劳务派遣公司，变更用人单位为非陈某本人原因，A公司未向陈某支付经济补偿金，陈某仍在原工作场所、工作岗位工作，只是劳动合同主体由A公司变更为B劳务派遣公司。本案符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十六条的规定。故此，在计算经济补偿金时，应当从2009年3月起计算至2021年7月。

3、陈某与B劳务派遣公司在劳动仲裁阶段确认，陈某离职前十二个月平均工资为8479元，依照《劳动合同法》第四十七条的规定，B劳务派遣公司应当向陈某支付的经济补偿金为：12.5个月*8479元 =105987.5元。

四、仲裁及法院观点及裁判结果

1.劳动仲裁委认为B劳务派遣公司已为陈某缴纳医疗、生育、失业、工伤保险;陈某未就补缴养老保险事宜提出补缴申请，社会保险机构也未确认不能为陈某补缴养老保险。陈某不符合《劳动合同法》第三十八条解除劳动合同的情形。

劳动仲裁委裁决，驳回陈某全部仲裁请求。

2.一审法院认为B劳务派遣公司依法未为陈某购买养老保险，根据《劳动合同法》第三十八条的规定，陈某可以解除劳动合同;陈某主张其在2017年10月辞职是被A公司与B劳务派遣公司安排，并非其真实意愿，且2017年10月31日至11月1日仍在原岗位正常工作，但未提供充分证据加以证明，本院不予采信。

一审法院判决B劳务派遣公司向陈某支付2017年11月到2021年7月期间，按4个月计算经济补偿金33916元。

3.二审法院认为本案中，陈某变更用人单位的前后，均是向A公司提供劳动，其工作场所、工作岗位没有变更。虽然B劳务派遣公司提供了陈某签字的《辞职申请》及《解除劳动合同证明书》，但从陈某与A公司解除劳动关系，与B劳务派遣公司建立劳动关系的时间紧密衔接，同时，结合A公司与B劳务派遣公司签订的《劳务外包服务协议书》的约定反映，陈某的用人单位由A公司变更为B劳务派遣公司，是A公司改变经营管理模式所致，并非陈某本人的真实意愿。B劳务派遣公司没有证据证明A公司已向陈某支付了解除劳动合同的经济补偿金，因此陈某要求合并计算工作年限支付经济补偿金，证据充分。

二审法院判决陈某在A公司工作年限与B劳务派遣公司工作年限合并计算为12年零4个月，B劳务派遣公司向陈某支付经济补偿金105987.5元。

五、案例评析

1、本案中，在劳动者是否符合《劳动合同法》第三十八条提出解除劳动合同情形的问题上，劳动仲裁委与法院的观点完全相反。劳动仲裁委更着重审查劳动者在申请仲裁前是否有向劳动行政部门投诉，社会保险机构是否有出具补缴通知等。

为劳动者购买养老保险是用人单位的法定义务，即使用人单位已为劳动者购买了医疗、生育、工伤、失业保险，未购买养老保险的，仍属于《劳动合同法》第三十八条第(三)项未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形。

2、本案难点在于劳动者在非本人真实意愿情况下签署《辞职申请》、《解除劳动合同证明书》，如何证明劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，从而符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十六条合并计算原单位工作年限的规定。本案中，劳动者提交了与上级主管的通话录音，劳动者强调其本人是2009年3月入职;另提交了日常工作的日报表，记录班组人员名单、工号、入职日期。本案在接受委托时，劳动者本人已忘记在转换用人单位时签署过的资料，案件涉及主体比较多。故此，涉及在职时间比较长，又转换过用人单位的劳动纠纷案件，必须要问清楚劳动者在职过程或离职时签署过什么资料，并说明法律风险;案件在诉讼前要指引劳动者收集关键证据。

3、涉及当事人主张补缴社保的案件，要先了解所在地社会保险关于补缴的规定，不同地区社会保险的规定会有不同。广州市目前对补缴养老保险没有时长的限制，深圳市规定只能补缴从投诉或申请仲裁之日起倒推2年期间。

六、结语和建议

作为劳动者要了解，用人单位应当自用工之日起三十日内为员工购买社会保险，劳动者要保管好《劳动合同》原件，在劳动关系存续期间审慎签署资料。若用人单位有拖欠工资、未依法购买社会保险，或其他违法行为，应当及时维护自身合法权益。

作为用人单位，应当规范劳动用工，处理好员工入职、离职手续，保管好员工档案、员工花名册、工资台账等资料。当发生劳动争议时，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，用人单位承担着很重要的举证责任。实务中常见用人单位在劳动用工方面的法律风险有：试用期内解除劳动合同、因未为员工购买社保员工发生工伤、解除劳动合同时处理不当从而承担补偿或赔偿责任。劳动用工风险是企业最容易出现、也最常见的法律风险，企业要清楚相关法律规定，从而避免不必要的损失。

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案件争议焦点

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