2010年，广州市某村民取得村委同意后在其宅基地上建设房屋地基及底层。2017年区政府发布某工程建设通告，该村民的宅基地在征收范围内，随后该村民存在偷建抢建棚架等建（构）筑物行为。2019年区政府发布征收土地预公告，该村民又存在实施建设及开挖地下室行为，于是镇政府向该村民发送《通知》告知其限期拆除。《通知》送达至该村民3天后，仍未自行拆除，镇政府遂将该村民宅基地上建（构）筑物予以拆除。村民不服，向法院起诉请求确认镇政府违法拆除并要求赔偿。

一、案情简介

2010年5月，A夫妇向村委会提交房屋建设申请，称其宅基地（以下简称“案涉土地”）为祖上传下且已建设房屋地基及底层，2009年土地资源登记国土编号为在建494号，已停工，现申请继续施工完成房屋建设等。村委会加盖印章出具情况属实同意申请的意见。2010年5月13日，A夫妇填写建房证明，村委会盖章予以确认。

2017年6月30日，广州市某区政府发布《某二期工程建设的通告》，涉案土地位于工程用地范围内。2017年7月11日，镇政府认为A夫妇存在偷建、抢建行为并拍照取证，照片显示现场正在施工建设。

2019年1月17日，政府发布包含涉案土地的征收土地预公告。2019年8月19日，镇政府认为涉案土地上存在正在实施建设、擅自开挖地下室等行为，遂向A夫妇发出《通知》，要求限于2019年8月20日前自行拆除，逾期不拆除的将组织相关职能部门依法拆除。

2019年8月20日，征地详查公司出具详查资料及现场照片显示，结构与层数为铁杆角铁架星铁瓦棚，该棚已坍塌，涉案土地墙体呈不围蔽状态，棚内仍堆放有建筑材料。

2019年8月22日，镇政府认为A夫妇未自行拆除违法建设且仍在继续实施违法建设行为遂组织拆除了涉案土地上的建（构）筑物。A夫妇不服该拆除行为，向法院起诉要求确认镇政府拆除行为违法，并向其赔偿1200多万元（含房屋破坏损失、精神损失费、营养费、误工费、材料费、路费等）。

二、争议焦点

1.已提交建房申请，建设行为产生的成果能否视为违法建（构）筑物；

2.已发布征收土地预公告后，镇政府对涉案土地上的违法建（构）筑物是否有拆除职能、拆除程序是否合法；

3. A夫妇申请赔偿是否有事实及法律依据。

三、代理意见

1.在涉案土地上建设建（构）筑物应当办理而未办理用地报建审批手续，属违法建设。

《广州市违法建设查处条例（2015年修正）》第二条第三款规定：“本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定。”（注：该案件起诉时，本条例尚未修正）

涉案土地上的建（构）筑物所占用的土地是某村集体建设用地（宅基地），按A夫妇所述，涉案土地上的建构筑物大概在2007年下半年至2018年初开始建设，根据当时施行的《中华人民共和国土地管理法（2004年修正）》第四十三条、第六十二条第三款，第七十七条第一款和《广东省实施<中华人民共和国土地管理法>办法（2003年修正）》第三十五条第二款规定，在涉案土地上进行建设，应当履行用地报建审批手续。经乡（镇）人民政府审核后，报市、县人民政府批准。但是，A夫妇在施工现场以及后续多次信访过程中，均无法提供任何合法有效的用地报建审批文件，其提供的申请日期为2010年5月6日的《房屋建设申请》，该申请只有村委会同意，未获得有权部门批准。A夫妇于2010年5月13日提交的《申请建房证明》上的地块四至范围与涉案土地不一致，且仅有村盖章未取得有权部门批准。广州市规划和自然资源局番禺区分局第四规划和自然资源管理所出具的《关于查询廖某君等人相关资料的复函》也明确：“经查，我所目前所存档案内，未发现登记编号为 ‘在建494’ 的土地资源登记档案”。因此在涉案土地上建设建（构）筑物应当办理而未办理用地报建审批手续，属于违法建设。

2. 镇政府对涉案土地上的违法建（构）筑物有拆除职能、拆除程序合法。

根据《中华人民共和国城乡规划法（2019年修正）》第六十五条、《广州市违法建设查处条例（2015年修正）》第四条二款规定，镇政府对其辖区内的乡、村庄规划区内的违法建设具有查处职能。

另，A夫妇对涉案土地上的建（构）筑物的违法建设处于持续状态，镇政府拆除违法建筑的行为属于制止在建违法建设行为而采取的即时措施，不受《中华人民共和国行政强制法》规定的强制执行程序的限制，程序合法。A夫妇提交的《房屋建设工程承包合同》、2008年建房照片、银行取款凭证、收据等证据真实性存疑且无法证明涉案建（构）筑物在2008年最终建成。2017年7月11日、2019年8月19日A夫妇多次擅自偷建、挖地下室，场地上堆积有建筑材料。涉案建（构）筑物实质上属于在建工程并非已建设完成的建设工程，涉案土地上建（构）筑物一直处于违法建设状态。为制止违法建设行为镇政府遂依法采取措施，对涉案建（构）筑物进行快速拆除。对于违法建（构）筑物实施强制拆除的程序，《中华人民共和国行政强制法》和《中华人民共和国城乡规划法》分别作出了规定。两者相比较而言，行政强制法是程序法和一般法，城乡规划法是实体法和特别法。《中华人民共和国行政强制法》对行政强制执行程序作了一般性规定，其中，第三十五条至第四十三条对行政机关依法作出行政决定后，实施行政强制执行行为应当履行的程序作出了规定；第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除的程序作出了特别规定。《中华人民共和国城乡规划法（2019年修订）》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。” ，从“责令停止建设”的规定内容来看，该条款规定的是正在进行中的违法建设行为，因为对于早已完工的历史建筑而言，做出责令停止建设的规定没有意义和必要。因此根据特别法优于普通法的法律适用原则，对在建建筑的处理应当依照《中华人民共和国城乡规划法（2019年修订）》。另，《广州市违法建设查处条例（2015年修正）》第十七条规定：“城市管理综合执法机关、镇人民政府发现在建违法建设的，应当采取责令立即停止违法建设、查封施工现场、扣押施工工具、依法拆除等合法有效措施予以制止。”。因此，在A夫妇2017年已有违法建设行为，2019年再次实施违法建设行为的情况下，为制止A夫妇继续实施违法建设行为，镇政府经责令停止建设、限期改正。A夫妇逾期不改正后，依法拆除涉案建（构）筑物，该拆除行为实质是镇政府为制止在建违法行为而采取的合法有效的措施，程序合法。

3. A夫妇主张的赔偿无事实和法律依据。

根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”本案中，关于涉案建（构）筑物被拆除所造成的财产损失价值，A夫妇没有提供任何证据证明，也未提交赔偿数额的计算依据。另外，公民、法人和其他组织申请国家赔偿的前提是其合法权益受到损害，涉案土地上的建（构）筑物是违法建设的，不属于国家赔偿的范围，A夫妇主张的1200多万元的赔偿没有事实及法律依据。

四、判决结果

本案历经一审、二审，再审三个程序，二审法院判决维持原判，驳回A夫妇的全部诉讼请求，广东省高级人民法院再审裁定驳回A夫妇的再审申请。

五、案例评析

本案系因镇政府拆除行为引起的行政诉讼，故本案的关键问题是镇政府对违法建设行为是否具有执法权、执法程序是否合法。以及法院是否会因涉案建（构）筑物在征收范围内，而认定镇政府的拆除行为与涉案地块的征收补偿构成重复处理，从而存在明显不当。

1.关于执法主体及执法权，城管局和镇政府均有查处权限，但二者的权限范围又有不同。具体如下：

街道辖区		镇辖区
城镇规划区	村庄规划区	城镇规划区	村庄规划区
查处主体：城管局			查处主体：镇政府
职权依据： 《广州市违法建设查处条例》 第四条第二款 城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。 第二十条第二款 城市、镇规划区内的违法建设需要依法强制拆除的，城市管理综合执法机关应当报区以上人民政府批准。市人民政府批准强制拆除的，由市城市管理综合执法机关具体组织实施，违法建设所在地的区、镇人民政府和街道办事处应当予以配合；区人民政府批准强制拆除的，由区城市管理综合执法机关具体组织实施，违法建设所在地的街道办事处、镇人民政府应当予以配合。 第二十条第三款 未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的违法建设，在镇辖区范围内的，由镇人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，依法强制拆除，城市管理综合执法机关应当予以配合；违法建设在街道辖区范围内的，由区城市管理综合执法机关责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，依法强制拆除，街道办事处应当予以配合			职权依据： 《广州市违法建设查处条例》   第四条第二款   第二十条第三款

 

2.关于执法程序，对已经建成建筑进行拆除，应当给予复议、诉讼期限，但对正在建设中的建筑进行拆除的，则无需给予复议、诉讼期限。

已经建成	正在建设
应当给予复议、诉讼期限	无需给予复议、诉讼期限
《中华人民共和国城乡规划法》 第六十四条 未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。   《中华人民共和国行政强制法》 第四十四条 对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。	《中华人民共和国城乡规划法》 第六十八条 城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。   《广州市违法建设查处条例》 第十七条 城市管理综合执法机关、镇人民政府发现在建违法建设的，应当采取责令立即停止违法建设、查封施工现场、扣押施工工具、依法拆除等合法有效措施予以制止。   《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》 26.……规划部门对在建违法建筑物、构筑物、设施等作出责令停止建设或者限期拆除，实质是为制止违法行为、避免危害发生、控制危险扩大，对公民、法人或者其他组织的财物实施的暂时性控制行为，应当属于行政强制措施行为，不是行政强制执行措施；只有规划部门对已建成的违法建筑物、构筑物、设施等作出的限期拆除决定，当事人逾期不自行拆除，县级以上人民政府责成有关部门强制拆除的行为，才属于行政强制执行行为，受《行政强制法》第四十四条的限制。

3.另外，对于本案原告认为镇政府强制拆除违法建筑物与涉案土地的征收补偿构成重复处理，被告拆除行为明显不当的观点，法院未支持。法院认为案涉建构（筑）物为单层简易铁硼，墙体为不围蔽状态，不满足居住条件且不具备居住功能。并且直至被告2019年8月再次前往查处时现场仍堆积有建筑材料，相应现场未作清理，涉案工程并非已建设完成。另，相关证据显示原告的建设行为是《某二期工程建设的通告》发布后实施的，按该通告相关规定，不属于土地征收与补偿范围，因此镇政府对该行为的处理与涉案地块的征收补偿不构成重复处理。本案法院的以上论述表明，即使涉案违法建（构）筑物在征收范围内，如该建（构）不属于征收与补偿的范围，镇政府对此强制拆除也不属于重复处理。

六、结语和建议

本案系因政府拆除村民在宅基地上未取得用地报建审批手续而建设的建（构）筑物产生的纠纷。对于政府方而言应当遵循合法行政原则，行使行政权力时需遵循主体合法、内容合法、程序合法、形式合法。对于村民而言，应当按照先批后建的原则履行报批手续。

声明：

本所文章内容仅为交流探讨目的，不代表广东华誉品智律师事务所对有关问题的法律意见。任何仅依照本文的全部或部分内容而进行的决策，所造成的后果均由行为人自行负责。如果您需要法律意见或其他专家意见，我们建议您向具有相关资格的专业人士寻求法律帮助。